Mayor libertad testamentaria y necesidad de otorgar testamento en algunos casos

A partir del fallecimiento de una persona, surge a la vida jurídica una comunidad de bienes dejados por el causante, que constituye un patrimonio destinado a ser liquidado. Están facultados para solicitar la liquidación de la herencia, los herederos, el cónyuge o compañero permanente, el albacea designado por testamento, y los terceros interesados, en los términos de ley, si no fue otorgado testamento en vida de la persona, o según lo establecido por el causante mediante testamento.

La ley no establece un plazo para hacerlo; sin embargo, para el caso de las acciones o cuotas sociales en una sociedad colombiana, es necesario iniciar el trámite de sucesión lo antes posible o designar a un albacea mediante testamento, de manera que dichas acciones o cuotas no se queden sin representación una vez el titular fallezca.

EL TRÁMITE SUCESORAL

En la solicitud, los interesados deben demostrar la calidad en la que acuden al trámite sucesoral. Los herederos con el registro civil de nacimiento en el cual consta el parentesco, el cónyuge con el registro civil de matrimonio, el compañero permanente con la declaración juramentada, y el albacea con el documento de designación. Los acreedores deben aportar el documento en el que conste su crédito.

Este trámite puede surtirse ante notario, cuando haya mutuo acuerdo entre los interesados, o ante un juez, no existiendo acuerdo o cuando haya menores de edad sin representación.

Como resultado de la liquidación de la sucesión por cualquier vía, los activos y pasivos que figuraban a nombre de la persona fallecida, se adjudican a los herederos y demás personas, según corresponda.

ÓRDENES SUCESORALES

No habiendo sido otorgado testamento por el causante, la sucesión se deberá liquidar conforme lo establece la ley, en el siguiente orden: Primer orden: descendientes (hijos); Segundo orden: Ascendientes (padres); Tercer orden: Hermanos y cónyuge o compañero permanente; Cuarto orden: Sobrinos; y Quinto orden: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).

Los descendientes excluyen a todos los otros herederos y recibirán entre ellos cuotas iguales, sin perjuicio de la porción conyugal (aquella parte del patrimonio de una persona difunta que la ley asigna al cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua subsistencia).

Si no hay hijos pero si padres, estos excluyen a los hermanos, sobrinos e ICBF; si hay padres y cónyuge o compañero permanente, la herencia se repartirá entre ellos por cabezas. A falta de hijos y padres, heredan los hermanos, excluyendo a los sobrinos e ICBF; si hay hermanos y cónyuge o compañero permanente, la herencia se divide la mitad para éste y la otra mitad para aquéllos por partes iguales. A falta de hermanos y cónyuge heredan los sobrinos. Finalmente a falta de hijos, padres, hermanos, cónyuge y sobrinos, hereda el ICBF.

EL TESTAMENTO COMO HERRAMIENTA DE PLANIFICACIÓN

No obstante, las personas tienen la potestad de decidir en vida, que se distribuya su herencia de manera que se ajuste a la forma que mejor le parezca a través del otorgamiento de un testamento, y apartándose de los órdenes sucesorales arriba indicados.

La ley define el testamento como un acto en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva.

Tradicionalmente en Colombia, el testador tenía muy poco espacio para decidir libremente cómo quería disponer de sus bienes por medio de un testamento. Existiendo descendientes, una persona sólo podía testar de manera libre de la cuarta parte de su patrimonio. Solamente cuando el testador no dejaba descendientes, tenía libertad testamentaria absoluta.

SE AMPLÍA LA LIBERTAD CON QUE CUENTAN LAS PERSONAS PARA DISPONER DE SU PATRIMONIO MEDIANTE TESTAMENTO

Desde el 1º de enero de 2019, con la expedición de la Ley 1934 el 3 de agosto de 2018, se modificó el régimen vigente por más de dos siglos, relativas a las formalidades y libertades de las personas para otorgar testamentos en Colombia.

Se amplió la libertad de testar mediante la reducción de las legítimas a una cuarta parte de la masa sucesoral y la eliminación de la cuarta de mejoras.

Con ello, se permite la libre disposición del 50% cuando el testador tenga descendientes o ascendientes. Se mantiene la libre disposición sobre del 100% al no haber legitimarios (descendientes y ascendientes).

No cabe duda que esta posibilidad constituye un incentivo importante para que las personas decidan otorgar un testamento, con independencia de su estado civil, edad y condición económica, pues la ley le autoriza designar libremente una mayor parte de sus bienes a quien desee.

EL CASO DE LAS ACCIONES Y CUOTAS SOCIALES

Adicionalmente, existen razones de orden práctico que justifican el otorgamiento de testamentos. A manera de ejemplo, cuando una persona fallece, si tiene dentro de su patrimonio acciones o cuotas en sociedades colombianas, la no apertura del trámite sucesoral y la consiguiente falta de reconocimiento de la calidad de heredero, impide el ejercicio del derecho a designar un representante de las partes alícuotas del capital que hagan parte de la sucesión ilíquida.

Efectivamente, el artículo 378 del Código de Comercio, de manera expresa establece la forma como deben representarse las acciones: cuando hay albacea (aquel a quien el testador ha dado el cargo de hacer ejecutar sus disposiciones), con tenencia de bienes, corresponde a él la representación; siendo varios los albaceas, debe designarse un solo representante; si no hay albacea, corresponde la representación de las acciones o cuotas, a la persona que por mayoría de votos designen los sucesores reconocidos en el juicio o el respectivo trámite sucesoral (artículo 17 de la Ley 95 de 1890).

No siendo posible elegir al representante de la manera anteriormente descrita, los herederos podrán acudir a un juez para hacerlo. Por último, en el evento que no existan herederos reconocidos, la representación corresponderá al curador de la herencia yacente, para lo cual será necesario promover ante un juez la declaratoria de la herencia yacente y la designación del curador que la represente.

En la medida que no en todos los casos es fácil poner de acuerdo a los herederos y demás interesados, para iniciar el trámite de liquidación de la sucesión, siendo la vía notarial la más rápida y expedita, a pesar de que no existe norma que obligue a iniciar la sucesión en un tiempo determinado, lo cierto es que para el caso de acciones o cuotas sociales, la ley, la Superintendencia de Sociedades y la Cámara de Comercio, han entendido que sí se necesita dar inicio al mencionado trámite y contar con un acta de reconocimiento de la calidad de heredero para que las acciones puedan ser válidamente representadas en la asamblea de accionistas o junta de socios.

Consecuentemente, la no apertura del trámite sucesoral y la consiguiente falta de reconocimiento formal de la calidad de heredero, impide el ejercicio del derecho a designar un representante de las acciones o cuotas que hagan parte de la sucesión ilíquida.

En este orden de ideas, las acciones o cuotas que eran del socio difunto no le pertenecen a ninguna de las personas individualmente consideradas con vocación o aptitud legal para heredar, sino a la sucesión ilíquida, hasta tanto concluya el trámite que debe adelantarse. Será la sucesión ilíquida la llamada a ejercer los derechos inherentes a la calidad de socio y por ende ella, a quien se debe dirigir la convocatoria para las reuniones del máximo órgano social que hayan de ser celebradas, atendiendo para ese fin las reglas que el artículo 378 del Código de Comercio establece en cuanto a las personas que están legitimadas para representar los derechos de las acciones o cuotas del causante que hacen parte de la masa sucesoral.

Ver entre otros oficios de la Superintendencia de Sociedades, los siguientes: 220-031509 del 23 de mayo de 2010, Oficio 220-007174 del 30 de enero de 2012, 220-069667 del 27 de marzo de 2017, Oficio 220-188226 del 29 de septiembre de 2017 y Oficio 220-227718 del 19 de octubre de 2017. Además, consultar la Circular Básica Jurídica 100-000006 de 2016 de la Superintendencia de Sociedades (Capítulo III – Reuniones del máximo órgano social  y de la Junta Directiva. F. Representación. d. Características adicionales a la representación de los asociados o juntas de socios)

Queda claro entonces que hasta tanto no se de inicio a un trámite de sucesión por todos los herederos y se obtenga el reconocimiento de tal calidad, bien sea por el notario o por el juez, según corresponda, o se declare la herencia yacente, no de otra manera es posible ejercer los derechos correspondientes. Las citaciones y deliberaciones que se hagan con las acciones del socio fallecido, carecerán de validez. Además,  los herederos del socio fallecido no podrán ejercer el derecho de inspección, ni podrán impugnar las decisiones del máximo órgano social.

Un mecanismo para evitar esta situación, es precisamente otorgando un testamento designando un albacea, por la persona titular de acciones o cuotas sociales en una sociedad en Colombia.

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