Ante la incertidumbre y situación actual el Gobierno Nacional, mediante Decreto 434 del 19 de marzo, amplio el plazo para la celebración de reunidos del máximo órgano social (Asambleas y Juntas de Socios).

El citado decreto establece que las reuniones podrán efectuarse hasta dentro del mes siguiente a la finalización de la emergencia sanitaria decretada en el territorio nacional.

Vea el texto completo del decreto aquí.

 

Hasta un día antes de la reunión que se encuentre ya convocada de manera tradicional (presencial) el Representante Legal puede, en virtud de lo establecido por Decreto Presidencial, dar alcance a la convocatoria y anunciar que esta se celebrará de manera no presencial.

 

En medio de tanta incertidumbre y ante la necesidad de permitir que las cosas sigan pasando y que la economía el país continúe su marcha, es importante que las reuniones del máximo órgano social se celebren, así sea de manera no presencial, como de hecho se celebrarán la mayoría de ellas en los próximos días.

La legislación mercantil colombiana ya preveía este tipo de reuniones para su celebración. Sin embargo, la ambigüedad en la interpretación de las disposiciones y el temor a la impugnación por ausencia de algún formalismo o solemnidad, ha hecho que poca gente se anime a celebrar este tipo de reuniones, y prefiera, así resulte dispendioso, realizarlas de manera presencial.

En efecto, el artículo 19 de la ley 222 de 1995, reforma al Código de Comercio establece :

“Artículo 19. REUNIONES NO PRESENCIALES. Siempre que ello se pueda probar, habrá reunión de la junta de socios, de asamblea general de accionistas o de junta directiva cuando por cualquier medio todos los socios o miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva. En este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado”.

Este artículo menciona claramente : “cuando por cualquier medio todos los socios o miembros …”, de ahí la ambigüedad, que se entiende por “todos” ? Todos los socios o accionistas inscritos en el libro de registro de accionistas, o “todos” los socios o accionistas presentes.

Para dejar claro lo anterior, permitir este tipo de reunidos y facilitar el normal desarrollo de estas importantes reuniones en estos tiempos complicados, el gobierno nacional, a través del Decreto 398 del pasado 13 de marzo de 2020, estableció, basado en el marco de las medidas de excepción por la pandemia del corona virus, lo siguiente :

“cuando se hace referencia a todos los socios o miembros se entiende que se trata de quienes participan en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes necesarios para deliberar según lo establecido legal o estatutariamente”. 

Así las cosas, no hay debate, no hay espacios de interpretación y se da via libre con total seguridad a la celebración de este tipo de reunión, aún si en la convocatoria inicial no fue citada como reunión no presencial, ya que el mismo decreto señala :

“las sociedades que a la fecha de e entrada en vigencia del Presente Decreto hayan convocado a reunión ordinaria presencial del máximo órgano social para el año 2020 podrán, hasta un día antes de la fecha de la reunión convocada, dar un alcance a la convocatoria, precisando que la reunión se realizará en los términos del artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012, y el artículo 1 del presente Decreto.

En el alcance se deberá indicar el medio tecnológico y la manera en la cual se accederá a la reunión por parte de los socios o sus apoderados.

El alcance deberá hacerse por el mismo medio que se haya utilizado para realizar la convocatoria”.

En consecuencia, en el evento en que el Representante Legal de una Sociedad haya enviado por correo electrónico una convocatoria, el alcance a la citación, en el que se indique que la reunión será “no presencial”, será válido siempre y cuando se envíe por el mimos medio (correo electrónico) con una anterioridad mínima de un (1) día a la fecha de celebración presencial inicialmente propuesta.

A manera de conclusión : 

Debe celebrarse el hecho de contar con esta claridad adicional en momentos tan complejos como el actual. Si bien es una claridad expresa que surge con base en un decreto de excepción, y se adapta muy bien a las circunstancias actuales, una vez pase la emergencia y todo vuelva a la normalidad deberá hacerse una revisión exhaustiva a la legislación mercantil cuyo “Nuevo Código de Comercio” data de 1971 , y cuya gran reforma (la de 1995) ya tiene más de 25 años (!), para ubicar todo tipo de ambigüedad, dificultad de interpretación o ausencia de disposiciones que permitan a la legislación mercantil ir a la misma velocidad del tren del mundo de las sociedades, los negocios y las transacciones comerciales.

Ω

 

 

Imagen tomada de “Share” Shareholder Association for Research & Education https://share.ca/coronavirus-virtual-meeting/

 

La pandemia y la incertidumbre sobre poder realizar las reuniones de Asamblea de la forma tradicional (presencial) no nos puede alejar del debate de fondo y de la importancia de la reunión propiamente dicha, independientemente de la forma de su celebración.

Mucho se ha hablado en estos días sobre la importancia de celebrar las reuniones del máximo órgano social.

  • Las Asambleas en las sociedades por acciones y
  • Las Juntas de Socios para las sociedades por cuotas o partes de interés

Surge pánico y nerviosismo por la imposibilidad de celebrarlas de la manera tradicional, pero a la vez surge un alivio y una solución para poder celebrarlas de manera no presencial, a través de mecanismos que ya son ampliamente usados y brindan todas las garantías necesarias en beneficio de los intereses de los asociados (accionistas en unas, socios en otras, para seguir siendo exactos, precisos y rigurosos!).

Vamos al fondo del asunto : 

Sin desconocer la importancia de las formalidades, lo cierto es que el objetivo primordial de una reunión del máximo órgano social es poder darle cuenta a los asociados sobre el estado actual de la sociedad y darle la oportunidad a quienes hacen parte de la sociedad de participar en la toma de decisiones importantes y relevantes para poder delinear el rumbo del negocio.

No nos llamemos a engaños, son muy pocos los casos donde un inversionista tiene acciones en una compañía para algo diferente de obtener utilidades año a año, o ver un aumento en el valor de su inversión por el crecimiento patrimonial de su inversión : Haber comprado barato, esperar un tiempo y vender caro.

Si esta es la motivación de la inversión, entonces será muy importante poder conocer por lo menos una vez al año, como va la sociedad y poder participar en menor y mayor medida en las decisiones claves e importantes.

Lo que se ve en una reunión de este tipo 

  • Análisis de resultados a través de la exposición, explicación y discusión de los Estados Financieros (Balance y PyG principalmente)
  • Establecer a partir de esta análisis si la sociedad es sólida, si está sobre endeudada, si se van a poder distribuir utilidades y que tan preparada puede estar para asumir los retos del periodo siguiente
  • Informe del Gerente y/o de la Junta Directiva: Conocer de parte de los administradores su visión del negocio, su estado actual, sus proyecciones, pero sobre todo como se encuentra estructurada la gestión y administración del día a día para tener confianza en el lugar donde está invertido nuestro dinero.
  • Elección de directivos : Nuestra función como propietarios (accionistas o socios) se limita a observar de lejos como se desarrolla el negocio. No estamos en el día, a día. Así las cosas, será muy importante en esta oportunidad de reuniones, poder tener voz y voto sobre las personas que habrán de estar al frente de la sociedad en el día a día.
  • Reformas estatutarias: Los estatutos son una carta navegación rígida que los asociados han diseñado para la sociedad, con el fin de que a partir de estos el negocio pueda funcionar. Los estatutos recogen lo que prevé la ley en asuntos tan importantes como gobierno de la sociedad, estados financieros, utilidades, reservas y resolución de conflictos entre otros. De tiempo en tiempo se requiere actualizar esta carta de navegación con el aporte y participación de los asociados, por lo cual es muy importante si con ocasión de una reunión del máximo órgano social, existe la propuesta de modificar en algún aspecto los estatutos, ya que una posible reforma puede modificar de manera significativa sus derechos e intereses.

Voz y … voto ? 

Siempre que se me consulta sobre “posibles formas de actuar” en una reunión de este tipo traigo a colación la hipotética historia de un accionista minoritario de Ecopetrol  que en una Asamblea pide la palabra y se le asigna. Este accionista está en la carpa 8 de Corferias donde hay más de 2.000 accionistas minoritarios. En la mesa directiva está el Presidente de la empresa, los directivos y la Junta Directiva. Su intervención se limita a tres minutos, y en ella, como suele pasar, luego de hacer un recuento de historias y reivindicaciones, sugiere modificar el proyecto de reparto de utilidades. Se oyen los aplausos en las diferentes carpas donde están los otros 1.999 minoritarios. Obviamente el interés de los minoritarios es dejar lo menos posible de dinero en el patrimonio de la sociedad y poder llevar a casa algo a manera de utilidades de la inversión.

Oída la intervención del minoritario se evidencia en las pantallas la composición accionaria de la compañía, donde las entidades del estado tienen el 88,49% de las acciones, y los “minoritarios” diferentes a fondos de pensiones e inversionistas institucionales, tan solo tienen el 4,33%. Así todos los minoritarios o “accionistas con menor participación” como figuran en el listado oficial, se unieran, y en gracia de discusión si estos se unieran con los fondos de pensiones y los institucionales sería muy difícil hacer un contra peso al 88,49% de acciones de las entidades estatales que habrán llegado a la Asamblea con una voz única y decisiones previamente adoptadas. Cualquier explicación sobre la caída del precio del petroleo, o la necesidad de robustecer el patrimonio de la compañía, justifica la disminución en el reparto de utilidades así los minoritarios quieran o necesiten otra cosa.

Cuando se es accionista hay que tener conciencia sobre el poder de participación, decisión y voto que se tiene antes de pensar en estrategias, o como actuar en una asamblea.

Entonces, que hacer ? 

Existen varias posibilidades, entre ellas,  una de origen legal que impide que las mayorías retengan utilidades, exigiendo una mayoría calificada especial y alta para que se puedan dejar de repartir utilidades o que éstas sean distribuidas en especie. Por lo demás, es importante, si se tiene la oportunidad de pactar de manera previa y expresa en los Estatutos, o en Acuerdos de Accionistas válidamente celebrados y formalizados, las políticas sobre reparto de utilidades y designación de órganos de administración que a mi juicio son dos criterios fundamentales que un inversionista debe tener claros para saber donde tiene su patrimonio invertido.

Por lo demás, no es mucho lo que se pueda hacer. Si se es minoritario, es posible armar un bloque con otros accionistas para tener algo de peso, y muy seguramente hacer contra peso a las decisiones de los mayoritarios, o impedir que se conforme una mayoría y así presionar para la toma de una decisión que no sea impuestas, sino concertada.

A veces, pero es muy raro verlo en el día a día, existen minoritarios muy poderosos, que inclinan la balance hacia un lado y otro, adquiriendo lo que se conoce como el “poder de las minorías”, ya que sin su voto no se puede tomar ninguna decisión, ya que con sus acciones sumadas a las de uno y otro grupo, se configura la decisión en uno y otro sentido.

Recomendaciones puntuales para las Asambleas y Juntas de Socios 

Asista ! Sea que estas se realicen por los acontecimientos actuales de Corona Virus de manera presencial o virtual, lo importante es que si se tiene dinero invertido en una sociedad a cambio de una participación en el patrimonio de la misma, asistamos a la reunión anual ordinaria para conocer como está el negocio y cuanto vale nuestra inversión. Muy seguramente una decisión elemental pero fundamental que podamos sacar de la reunión pueda ser la de vender la participación para poner el dinero en un lugar más seguro, en una inversión más líquida, más negociable, o donde podamos tomar algún tipo de decisión sobre el destino del negocio, o en un negocio o iniciativa propia. O, por el contrario, dejar la inversión y aprovechar para comprarle a otros accionistas y aumentar la participación.

Si se cuenta con la capacidad de influir en las decisiones, ya sea por el volumen significativo de acciones, o por la capacidad de conformar un grupo significativo, es la oportunidad para ejercer algo de liderazgo y ayudar en la guía y orientación de los accionistas y directivos para decidir sobre el fortalecimiento patrimonial de la sociedad (retener utilidades) o satisfacer los intereses individuales de los asociados, repartiendo utilidades. También orientar a la sociedad en cuanto a la elección de cuadros directivos profesionales, serios e idóneos, dar directrices a la Junta Directiva, o incluso reformar los estatutos para adaptar a la sociedad a los tiempos cambiantes.

Existe igualmente el caso, de decisiones más trascendentales y de fondo como participar en alianzas estratégicas, escindir ramas de negocios, fusionarse con otras empresas, para lo cual es indispensable participar como accionista, pero también incidir en las decisiones, o en su defecto ejercer derechos tan importantes como el derecho de retiro.

Ejerza el derecho de inspección :

Antes de una reunión ordinaria del máximo órgano social, existe la posibilidad de ir a la sede administrativa de la sociedad para ejercer el derecho de inspección consistente en conocer de manera previa y detallada la situación de la sociedad a través del análisis e inspección de los libros sociales, la formulación de preguntas y la posibilidad de llegar a la reunión con mayor capacidad de análisis y estando bien informado, lo que a su vez permite que las posibles intervenciones sean procedentes y conducentes, no como ocurre en la gran mayoría de casos donde por afán de protagonismo y simplemente por querer participar se hacen todo tipo de observaciones que no aportan en nada al debate de fondo.

A manera de conclusión 

Para ilustrarlo con un ejemplo, tener 10, 20 o 1.000 millones de pesos representados en una inversión en una sociedad podría equivaler a tener la misma cantidad de dinero en diferentes sitios.

  • Debajo del colchón, donde se donde están y puedo disponer de ellos, pero me los pueden robar y no rinden nada.
  • En un CDT donde tengo la garantía y respaldo de un banco, pero un rendimiento muy bajo.
  • Prestados a un amigo con una excelente tasa, y pagos “puntuales” de intereses, pero sin saber si a la larga ese amigo tenga como pagarme el capital de regreso.

Cuando se está invertido en una sociedad, donde vía valorización (lo que valdrán las acciones el día de mañana) o dividendos (rentabilidad), si conozco la situación de la sociedad, podré saber si mi inversión está más segura y a salvo que en los tres escenarios anteriores.

Así las cosas, de la misma forma que se debe levantar el colchón todos los días para saber si la plata está ahí, se debe tener claridad absoluta sobre el estado y situación de la sociedad donde tenemos invertido nuestro dinero. Asistir a las reuniones del máximo órgano social es un derecho, pero también un deber. Participar de manera inteligente y audaz es una virtud que todo inversionista debe tener.

 

 

Con bastante frecuencia, año tras año los empresarios olvidan renovar la matrícula mercantil de sus compañías ante la Cámara de Comercio. Pasando por alto que la renovación de la matrícula mercantil es una obligación legal, contemplada en el artículo 33 del Código de Comercio, el cual establece que la matrícula mercantil se deberá renovar anualmente dentro de los tres primeros meses de cada año.

Con frecuencia los empresarios se encuentran ante la necesidad de inyectar capital a su empresa, pero al no contar  con los recursos o liquidez suficiente, se ven en la obligación de emitir acciones para que terceros participen en ella.

Sin embargo, existe un mecanismo que permite un fondeo económico sin intervención en el gobierno de las sociedades por acciones. Se trata de, las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

El Oficio 220-095473 del 9 de septiembre de 2019 contiene la posición vigente de la Superintendencia de Sociedades con respecto a la eficacia de las cláusulas compromisorias pactadas en los estatutos de sociedades, para la impugnación de las decisiones proferidas por juntas de socios y asambleas de accionistas por la vía arbitral. Con ello, la entidad puso fin a una discusión que venía dándose alrededor del tema desde hacía varios años.

Cuando se hace referencia al acogimiento de un empreserario a la Ley de “Insolvencia”,tiende a pensarse en la peor de las situaciones a las que pueden enfrentarse sus acreedores: un inminente fracaso financiero y, por consiguiente, la desaparición de su deudor. Sin embargo, la referida Ley 1116 de 2006 trae una modadlidad de proceso concursal que, más que un anuncio de muerte súbita, supone un intento de solución con miras a la posible salvación de empresas en crisis de tal envergadura que pongan en riesgo su subsistencia. Nos referimos al proceso de reorganización empresarial.

Está pensado en constituir una sociedad con su mejor amigo y no sabe que tener en cuenta, ni por donde empezar. Para no morir en el intento, y lograr que su sociedad crezca y sea sólida y próspera. Lo primero que debe tener en cuenta, es  que una cosa son las relaciones de amistad y otra son las relaciones de negocios.

Como en toda relación, unión o matrimonio un conflicto entre personas puede existir, pero también se puede evitar.

El conflicto societario, o conflicto entre socios, se presenta por discrepancias, diversidad de opiniones, coyunturas especiales, pero sobre todo y en la mayoría de los casos cuando existen problemas de dinero y de comunicación.